Реальное присутствие: что закон требует на деле
Реальное присутствие — условие законного арбитража. У него три уровня, которые клиенту следует различать: регуляторный, налоговый и корпоративный.
Регуляторное присутствие — это присутствие, которого требует закон о лицензировании. В Швейцарии это означает орган управления, принимающий решения в Швейцарии, организацию, осуществляющую лицензированную деятельность из Швейцарии, функции комплаенса и управления рисками в Швейцарии и записи, хранящиеся в Швейцарии. Закон не требует, чтобы каждый сотрудник был швейцарцем. Он требует, чтобы бизнес управлялся именно из швейцарской организации. В Сингапуре это означает исполнительного директора-резидента, постоянное место ведения деятельности и местного комплаенс-офицера, которых MAS ожидает видеть у MPI. Сюда же относятся технологические решения и механизмы работы с данными, которые по Руководству по управлению технологическими рисками (Technology Risk Management Guidelines) должны находиться под контролем лицензиата, а также активы клиентов, хранящиеся в Сингапуре. Оба регулятора проверяют реальное присутствие на стадии подачи заявки, проводя собеседования с предлагаемым руководством, а после выдачи лицензии — в ходе инспекций. Оба допускают аутсорсинг функций внутри группы по письменным договорам, если лицензиат сохраняет контроль и ответственность. Именно этот механизм позволяет группе, работающей в двух хабах, совместно использовать технологии, не деля между собой реальное присутствие.1
Налоговое присутствие — это присутствие, которого требуют налоговые органы, чтобы признать организацию резидентом и предоставить ей льготы по соглашениям. Швейцария ориентируется на место фактического управления согласно ст. 50 DBG и кантональным законам, и кантональные налоговые органы отказываются признавать компанию швейцарским резидентом, если её совет директоров заседает и решения принимаются за рубежом. Сингапур применяет тот же критерий согласно статье 2 Закона о подоходном налоге через понятие «контроля и управления» (control and management), а с 2024 года применяет к доходам от отчуждения иностранных активов требование экономического присутствия по статье 10L. Работа ОЭСР по BEPS и глобальный минимальный налог второго компонента (Pillar Two) добавляют для крупных групп нижнюю планку в 15 % на уровне группы. Швейцария применяет её через квалифицированный национальный дополнительный минимальный налог с 1 января 2024 года, Сингапур — с 1 января 2025 года. Тем самым для таких групп исчез стимул отражать прибыль от цифровых активов в организации с нулевым налогообложением.2
Корпоративное присутствие — это присутствие, которого требует корпоративное право. Швейцарской AG согласно ст. 718 абз. 4 OR нужен хотя бы один директор с правом единоличной подписи или два директора с правом совместной подписи, проживающие в Швейцарии. Сингапурской компании согласно статье 145 Закона о компаниях 1967 года нужен хотя бы один директор, обычно проживающий в Сингапуре. Это минимальные требования, которые выполняются с помощью номинальных услуг. Они составляют нижнюю границу реального присутствия и никогда не служат его доказательством. Регулятор, обнаруживший номинального директора, который ничего не знает о бизнесе, расценивает это как признак «почтового ящика», что бы ни значилось в реестре компаний.3
Контрольный список
Прежде чем утверждать, что швейцарская или сингапурская организация является настоящим домом бизнеса, убедитесь, что: - совет директоров заседает в этой юрисдикции, ведёт там протоколы и принимает решения, охватываемые лицензией; - генеральный директор или хотя бы один исполнительный директор живёт там и имеет разрешение, позволяющее занимать эту должность; - комплаенс-офицер и ответственный за ПОД находятся там и подотчётны местному совету директоров; - договоры с клиентами заключены с местной организацией, а активы клиентов находятся под её контролем; - системы, обеспечивающие лицензированную деятельность, либо эксплуатируются на месте, либо переданы на аутсорсинг по письменному договору, с которым ознакомлен регулятор; - налоговая декларация подаётся исходя из фактического управления в этой юрисдикции, а документация по трансфертному ценообразованию показывает, что организация делает для группы; - сайт и маркетинговые материалы точно описывают лицензию организации и не заимствуют репутацию другой юрисдикции.
Примечания
- Циркуляр FINMA 2018/3 «Outsourcing – banks, securities firms and insurers» с изменениями и его применение к учреждениям по FINIG через ст. 14 FINIG. MAS, Guidelines on Outsourcing, октябрь 2018 г. с изменениями, и уведомление MAS об аутсорсинге для лицензиатов в сфере платёжных услуг. Об операционной модели см. часть P, главу IV. ↩
- Ст. 50 DBG. Income Tax Act 1947, s. 2(1), определение «resident in Singapore», и s. 10L. Положение о минимальном налогообложении крупных групп компаний (MindStV, SR 642.161), в силе с 1 января 2024 г. (QDMTT), с правилом о включении дохода с 1 января 2025 г. Multinational Enterprise (Minimum Tax) Act 2024 (Сингапур), применяется к финансовым годам, начинающимся 1 января 2025 г. или позднее. См. часть G, главу IX, и часть M, главу IX. ↩
- Ст. 718 абз. 4 OR. Companies Act 1967 (Сингапур), s. 145(1). О номинальных директорах в Сингапуре и о реформах ACRA 2024 г., требующих раскрывать номинальный статус, см. часть P, главу III. ↩
Только для общего ознакомления. Статья не является юридической или налоговой консультацией, не заменяет консультацию по конкретному делу и не создаёт отношений между адвокатом и клиентом. Она отражает правовое положение по состоянию на октябрь 2026.